【要點提示】
《政府信息公開條例》中“商業(yè)秘密”和“個人隱私”由行政機關(guān)認定。對此，法院應當采用實體審查標準予以復審，有條件地準用現(xiàn)有法律規(guī)定、參考理論界通識及指導案例準確認定“商業(yè)秘密”和“個人隱私”，防止行政機關(guān)利用法律概念的不確定性，濫用公開豁免理由，保障信息公開申請人的知情權(quán)。
【案例索引】
一審：上海市虹口區(qū)人民法院（2011）虹行初字第33號（2011年8月21日）
【案情】
原告：吳文其
被告：上海市虹口區(qū)國家稅務(wù)局（以下簡稱虹口國稅局）
上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2010年11月25日，吳文其向虹口國稅局申請公開“（一）申太房屋拆遷公司2002年8月至2004年12月31日稅務(wù)變更申請表的復印件；（二）該公司2002年8月至2004年12月31日稅務(wù)登記證件的內(nèi)容”兩項信息。虹口國稅局當日向吳文其出具收件回執(zhí)。經(jīng)審查，虹口國稅局認為吳文其申請公開的第（一）項信息中，財務(wù)印鑒、企業(yè)印鑒和公司電話號碼為商業(yè)秘密，個人印鑒為個人隱私，遂于2010年12月10日向上海申太房屋動拆遷有限公司（以下簡稱申太公司）發(fā)出意見征詢單，因申太公司于2010年12月14日答復不同意提供該信息，遂根據(jù)《政府信息公開條例》第23條之規(guī)定，不予公開該項信息；虹口國稅局認為吳文其申請公開的第（二）項信息屬于依申請公開的政府信息，根據(jù)《政府信息公開條例》第21條第（1）項之規(guī)定可予公開。據(jù)此，虹口國稅局于2010年12月15日作出滬國稅虹告字[2010]第6號政府信息公開申請答復。吳文其于2010年12月18日收到虹口國稅局答復及其提供的“上海申太房屋動拆遷有限公司稅務(wù)登記證件內(nèi)容（2002.8—2004.12）”后，向上海市國家稅務(wù)局申請復議，復議機關(guān)維持了虹口國稅局作出的答復。吳文其不服，認為虹口國稅局公開的申太公司稅務(wù)登記證件中的法定代表人與其自行取得的材料不一致，公開內(nèi)容虛假，其申請公開的信息不屬于商業(yè)秘密，虹口國稅局應當公開，遂起訴至上海市虹口區(qū)人民法院，請求撤銷滬國稅虹告字[2010]第6號政府信息公開申請答復。
【審判】
上海市虹口區(qū)人民法院認為：被告作為行政機關(guān)，具有受理向其提出的政府信息公開申請并作出答復的法定職權(quán)。原告向被告申請公開的兩項信息均關(guān)涉稅務(wù)管理方面，根據(jù)《政府信息公開條例》第17條的規(guī)定，屬于作為稅務(wù)管理部門的被告的職權(quán)范圍。被告收到原告政府信息公開申請后，認為原告申請公開的第（二）項信息屬于依申請公開的信息，并于法定期限內(nèi)如實提供給原告。該項行政行為認定事實清楚、適用法律正確、程序合法，依法可予以維持。
對于原告申請公開的第（一）項信息，被告認為財務(wù)印鑒、企業(yè)印鑒和公司電話號碼系商業(yè)秘密，個人印鑒系個人隱私，因權(quán)利人不同意公開，故不予公開。對此，本院認為：
【評析】（---童婭瓊）
政府信息公開的動機和本質(zhì)是保障公眾對政府信息的知情權(quán)。自2008年5月1日《政府信息公開條例》施行以來，其的確在保障公民知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)、提高政府工作透明度和公信力等方面起到了積極作用，同時也暴露出一些值得思考和亟待解決的問題。如本案關(guān)于“商業(yè)秘密”和“個人隱私”的認定，由于《政府信息公開條例》并未對兩者進行界定，導致實踐中各行政機關(guān)認定標準不甚統(tǒng)一，法院司法審查時往往寬嚴不一，從而影響到政府信息的實際公開范圍。
一、《政府信息公開條例》中關(guān)于商業(yè)秘密、個人隱私的規(guī)定
《政府信息公開條例》體現(xiàn)了政府信息“以公開為原則，以不公開為例外”。在不予公開的政府信息范圍中，商業(yè)秘密、個人隱私是主要的公開豁免理由之一，集中體現(xiàn)在《政府信息公開條例》第14條第4款和第23條之中。第14條第4款規(guī)定，行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。第23條規(guī)定，行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方。
根據(jù)上述規(guī)定，凡涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息原則上不公開，除非權(quán)利人同意或基于公共利益需要?！墩畔⒐_條例》對于公開范圍的這一限制，其實是在平衡權(quán)利人保密的利益與公眾知情的利益。但缺失商業(yè)秘密、個人隱私的明確界定，又使行政機關(guān)在進行個案裁量時往往空間過大，成為行政機關(guān)拒絕公開政府信息的有利“擋箭牌”。本案即是因被告存在濫用“商業(yè)秘密”與“個人隱私”這兩個不確定的法律概念之嫌，拒絕公開政府信息而引發(fā)的行政訴訟。
二、商業(yè)秘密和個人隱私由誰、依據(jù)什么標準認定
《政府信息公開條例》第23條規(guī)定，行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應當書面征求第三方的意見。由此可見，商業(yè)秘密和個人隱私的認定主體為行政機關(guān)。因以商業(yè)秘密、個人隱私限制公開范圍的規(guī)定，本就是平衡申請人知情權(quán)與第三方保密權(quán)的產(chǎn)物，若將商業(yè)秘密、個人隱私的認定權(quán)交由第三方行使，勢必造成兩種權(quán)利的失衡，申請人獲取信息的愿望實際落空。故對于行政機關(guān)將商業(yè)秘密、個人隱私的認定權(quán)交由第三方行使并直接采納第三方認定結(jié)論的情況，法院應當認定該行政機關(guān)所作出的信息公開申請答復屬事實認定不清。
三、是否必經(jīng)征詢程序
《政府信息公開條例》第23條規(guī)定，行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。結(jié)合《政府信息公開條例》第8條、第14條第4款之規(guī)定，對于行政機關(guān)認為公開信息會影響“三安全、一穩(wěn)定”等原因而明確不予以公開的情況，征詢程序不是必經(jīng)程序。因為此時行政機關(guān)的決定是不公開，未對第三方保密權(quán)造成任何影響，但行政機關(guān)必須承擔相應的舉證責任，證明其所作出的不公開決定不因第三方同意公開而有所改變。如不能充分舉證，行政機關(guān)將因未經(jīng)征詢程序而違法。除上述情況外，行政機關(guān)應當征求第三方意見，并予以充分尊重。即使行政機關(guān)認為不公開相關(guān)信息可能對公共利益造成重大影響而決定公開時，也應當先行征求第三方意見。但此時“尊重”體現(xiàn)在行政機關(guān)應當將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方，而非采納第三方與行政機關(guān)不一致的意見。
四、采用何種司法審查標準復審商業(yè)秘密和個人隱私
行政機關(guān)對于商業(yè)秘密和個人隱私的認定，法院應當采用形式審查還是實體審查，目前還存在爭議。所謂形式審查，即不重新審查是否構(gòu)成商業(yè)秘密、個人隱私，而僅僅對于是否經(jīng)過征詢程序進行審查，充分尊重行政機關(guān)對于商業(yè)秘密、個人隱私的認定。所謂實體審查，即重新審查是否構(gòu)成商業(yè)秘密、個人隱私，對于行政機關(guān)的認定不能不加判斷地認可。鑒于商業(yè)秘密、個人隱私的認定屬信息公開申請答復行為作出之重要的事實依據(jù)，為行政行為合法與否的要件之一，法院應當采取實體審查標準予以全面復審，同時也避免行政機關(guān)濫用商業(yè)秘密、個人隱私的概念，與第三方形成不公開相關(guān)信息的合謀。本案即采用實體審查標準，認定被告認為原告申請公開的信息中含有商業(yè)秘密和個人隱私缺乏事實證據(jù)和法律依據(jù)，并予以撤銷。
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