2023年12月29日，《中華人民共和國公司法(2023修訂)》(以下簡稱“新《公司法》”)經(jīng)第十四屆全國人大常委會審議通過，并將于2024年7月1日起正式施行。
新《公司法》在公司資本制度、公司治理、管理者責(zé)任等方面做出了較多修改，對公司及相關(guān)主體的治理能力提出了更高要求。在涉及董監(jiān)高責(zé)任的邊界、權(quán)責(zé)對等、責(zé)任限制與救濟(jì)等方面，董監(jiān)高個(gè)人責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)大幅提升。
對于上市公司以及擬IPO企業(yè)而言，由于企業(yè)的公眾屬性更高、所受監(jiān)管更強(qiáng)等特點(diǎn)，其董監(jiān)高同時(shí)適用《公司法》及《證券法》的各項(xiàng)要求，所面臨的責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)以及對自身履職能力的要求都相對更高。
我們聚焦于上市公司及擬IPO企業(yè)的董監(jiān)高視角，從實(shí)務(wù)角度梳理了新《公司法》下董監(jiān)高的個(gè)人責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對，以供參考。
一、董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的邊界擴(kuò)大
新《公司法》下，董監(jiān)高承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的邊界有所擴(kuò)大。
可以提出賠償主張的權(quán)利主體除了公司，還包括股東、公司債權(quán)人，甚至是履職行為涉及到的其他第三方。
隨著司法實(shí)務(wù)中被參照執(zhí)行，董監(jiān)高個(gè)人遭受各類主體直接索賠、或在針對公司或股東的訴訟中被追加為被告的情形可能會增加，需要做好充分的認(rèn)識和應(yīng)對。
(一)董監(jiān)高自身履職行為不當(dāng)而承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
新《公司法》下，董監(jiān)高自身履職行為不當(dāng)涉及的賠償責(zé)任條款內(nèi)容主要如下：
其中，董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)給第三人造成損害的，明確將“重大過失”納入擔(dān)責(zé)范圍。總體看，該條規(guī)定比較寬泛，如不進(jìn)一步細(xì)化，則可能導(dǎo)致董監(jiān)高遭受“泛訴”之累。
擬IPO企業(yè)、已上市公司的董事和高管，應(yīng)特別關(guān)注上述規(guī)定。實(shí)務(wù)中，證券虛假陳述、欺詐上市等案件，是典型可歸入該條款的情形。
在這類案件中，受損害的大量公眾投資者都可能是“他人”;即便很多董事、高管并未參與造假過程甚至毫不知情，并非“存在故意”，但他們在很多證券發(fā)行、信息披露文件中都有義務(wù)簽署書面承諾，以保證發(fā)行文件的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，從而可能被主張存在“重大過失”而牽扯進(jìn)訴訟當(dāng)中。此類證券訴訟索賠金額巨大，個(gè)人較難承受。
除可能遭到公眾投資者直接索賠外，董監(jiān)高還可能面臨著額外的風(fēng)險(xiǎn)，即被進(jìn)一步追償上市公司因賠付投資者而遭受的損失。
2023年2月，“全國首例”投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代位追償董監(jiān)高案件中，某A股上市公司因證券欺詐被判令承擔(dān)了民事賠償責(zé)任后，投服中心作為持有該上市公司100股的股東，代表上市公司，以時(shí)任董監(jiān)高損害公司利益為由向董監(jiān)高提起了代位追償，最終該案以時(shí)任董事長兼總經(jīng)理向上市公司賠償3.35億元達(dá)成和解。
在這類案件中，IPO企業(yè)、上市公司董監(jiān)高基于“過錯(cuò)推定原則”承擔(dān)著“自證清白”的責(zé)任，這是很多董監(jiān)高未能充分認(rèn)識的問題。
最高人民法院在《關(guān)于審理證券虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》中就已明確規(guī)定，如發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員“不能提供勤勉盡責(zé)的相應(yīng)證據(jù)，僅以其不從事日常經(jīng)營管理、無相關(guān)職業(yè)背景和專業(yè)知識、相信發(fā)行人或者管理層提供的資料、相信證券服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見等理由主張其沒有過錯(cuò)的，人民法院不予支持?！?
隨著新《公司法》落地，董監(jiān)高如何盡職履責(zé)，避免被認(rèn)定存在“重大過失”，是IPO企業(yè)及上市公司董事和高管在履職過程中需要特別關(guān)注、并與專業(yè)機(jī)構(gòu)共同探討防范的問題。
附：對應(yīng)公司法主要條款：
第一百八十八條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一百九十條 董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
第一百九十一條 董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(二)股東出資不實(shí)、抽逃出資，公司違法分紅、減資、財(cái)務(wù)資助等情形下的責(zé)任
在新《公司法》下，公司成立后，董事會有義務(wù)對股東的出資情況進(jìn)行核查，并且對于未按期足額繳納出資的股東負(fù)有催繳義務(wù)。
如果沒有及時(shí)履行前述義務(wù)給公司造成損失，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果股東抽逃出資給公司造成損失，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管與股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
除股東出資問題外，對于公司資金“違規(guī)流向股東”，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員也需對于公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。具體包括：
? 公司違反規(guī)定的程序和限額要求，為他人取得本公司或其母公司的股份提供財(cái)務(wù)資助(員工持股計(jì)劃除外);
? 公司違反規(guī)定向股東分配利潤;
? 公司違反規(guī)定減少注冊資本。
由上可見，公司的董監(jiān)高對于公司資本充實(shí)和資本維持負(fù)有全面的責(zé)任。而對于IPO企業(yè)和上市公司而言，IPO申報(bào)過程中，中介機(jī)構(gòu)及審核部門通常會對公司股東的出資情況做重點(diǎn)核查并夯實(shí)，“出資不實(shí)”的風(fēng)險(xiǎn)通常可以在此環(huán)節(jié)中得以消除。而公司上市完成融資后持有大量資金，董監(jiān)高更需要重點(diǎn)關(guān)注股東變相抽逃出資，或公司資金違規(guī)流向股東的風(fēng)險(xiǎn)。
上述責(zé)任要求如何在實(shí)踐中把握，又會衍生出若干進(jìn)一步的話題，例如：
——如何認(rèn)定“負(fù)有責(zé)任”?針對與公司資本維持相關(guān)的賠償責(zé)任，均帶有“負(fù)有責(zé)任”的定語，體現(xiàn)了新《公司法》歸責(zé)邏輯。
不論是出資不實(shí)、抽逃出資，還是公司資金通過違規(guī)減資、違規(guī)分紅、違規(guī)財(cái)務(wù)資助方式流向股東，首要的違規(guī)責(zé)任主體都是股東。而董監(jiān)高如自身履行了對于公司的“忠實(shí)”“勤勉”義務(wù)，是否還要對股東的出資違約或違規(guī)侵占公司資金行為擔(dān)責(zé)，需要特別注意各類情形下“負(fù)有責(zé)任”的具體認(rèn)定規(guī)則。
——關(guān)于“抽逃出資”?實(shí)務(wù)中，很多董監(jiān)高或不關(guān)注、或無法識別股東在出資后的抽逃出資行為。抽逃出資的行為很多都具有隱蔽性，尤其是控股股東“一家獨(dú)大”的公司，不乏通過隱蔽性方式操作抽逃的情形。
例如，通過非公允關(guān)聯(lián)交易、虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、虛假訴訟、公司委托理財(cái)?shù)确绞?，將資金回流至體外主體，都可能是為了實(shí)現(xiàn)抽逃出資的目的。
對于上市公司而言，股東“占用上市公司資金”一直是近年來的監(jiān)管重點(diǎn)。
《上市公司監(jiān)管指引第 8 號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》中，列舉了多種常見的資金占用情形。上市公司董監(jiān)高除應(yīng)遵守行政監(jiān)管規(guī)則的要求監(jiān)督股東行為外，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，股東占用上市公司資金符合一定條件的也可能構(gòu)成抽逃出資;此時(shí)董監(jiān)高如果被認(rèn)定“負(fù)有責(zé)任”，自身也會面臨與股東連帶賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
而對于隱蔽的抽逃出資行為，董監(jiān)高的識別義務(wù)需要達(dá)到什么程度、如何能夠識別，是需要在實(shí)務(wù)中進(jìn)一步關(guān)注的問題。
綜上，新《公司法》的多處修訂，對于董事、監(jiān)事、高管主觀上的勤勉盡責(zé)、客觀上的治理能力、經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知都提出了更高的要求。
附：對應(yīng)公司法主要條款：
第五十一條 有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。
未及時(shí)履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五十三條 公司成立后，股東不得抽逃出資。
違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資;給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第一百零七條 本法第四十四條、第四十九條第三款、第五十一條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，適用于股份有限公司。
第一百六十三條 公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助，公司實(shí)施員工持股計(jì)劃的除外。
為公司利益，經(jīng)股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財(cái)務(wù)資助，但財(cái)務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過。
違反前兩款規(guī)定，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百一十一條 公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)定分配的利潤退還公司;給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百二十六條 違反本法規(guī)定減少注冊資本的，股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀;給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(三)董事高管受控股股東、實(shí)際控制人指示從事不當(dāng)行為，與股東承擔(dān)連帶責(zé)任
本次新《公司法》明確“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任?！?
實(shí)踐中，很多公司，即便已經(jīng)完成IPO上市，董事、高級管理人員仍無法獨(dú)立履職，僅是配合或根據(jù)控股股東、實(shí)際控制人指示行事。
客觀而言，導(dǎo)致這種情況的原因比較復(fù)雜;對于公司內(nèi)部提拔的董事、高管而言，他們作為員工，本就處于話語權(quán)相對弱勢的地位; 而我國大多數(shù)公司存在控股股東、實(shí)際控制人“一言堂”的情況，內(nèi)部董事、高管違背大股東的指示非常困難。
新《公司法》這一條款的出發(fā)點(diǎn)主要是強(qiáng)化控股股東、實(shí)際控制人的責(zé)任，但也警示了董事、高管，如只是作為“被動執(zhí)行者的角色”，并不能成為自身免責(zé)的理由。
因此，應(yīng)當(dāng)注意甄別所“受指示”實(shí)施的行為，是否可能損害公司或股東利益，并做好相應(yīng)的自我風(fēng)險(xiǎn)防范。
附：本節(jié)對應(yīng)公司法主要條款：
第一百九十二條 公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。
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